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【编者按】
所谓的“南海仲裁案”实体裁决宣布在即，海内外对之报以极大关注。既然要谈国际法，我们就在法言法地辩个明白。为此，中国国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”。研究组由10位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，对比所谓“南海仲裁案”管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题进行研究。澎湃信息近日陆续刊出此次研究结果，为“南海仲裁案”提供客观理性的法律拆析，发出中国年轻学者和律师的声音。
本文是“南海仲裁案”系列研究报告的第二篇，旨在揭示仲裁庭的“管辖权裁”决对于争端性质论证的不充分。原标题为《“中菲仲裁案”管辖权裁决对于争端性质的论证》，现标题为编者所拟。
虽然中方“不参与、不接受”此次所谓“南海仲裁”的角度是坚定的，但是在一方缺席的情况下，应菲律宾单方面请求树立的“南海仲裁案”临时仲裁庭（以下简称“仲裁庭”）依然需要满足《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）对其裁决公平性的要求。
根据《公约》附件七第9条的规定，在一方缺席的情况下，“仲裁庭”依然必需论证自己对争端具有管辖权，且必需论证需求具有事实和法律的坚实依据。
为此，本文将中方角度和“仲裁庭”管辖权裁决的相应部分一一列出，并进行初步探讨，以此检验“仲裁庭”是否满足了《公约》附件七第9条的具体要求。其中，中方角度我们首要的依据是年12月7日中国发布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的角度文件》。
“仲裁庭”未能揭露“争端”的实质
中方认为菲律宾所提“仲裁”的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的适用范围。
而“仲裁庭”则认为，菲律宾并未要求就主权问题作出裁决。即便中菲间或许存在“多层次”的争端，但本次仲裁只解决其中某些方面的争端。
“仲裁庭”最终裁决：确认其对菲律宾提出的7项主张有“管辖权”，确认其对另7项涉及实体问题的主张保存“管辖权”，留待案件实体阶段进一步审查，并要求菲律宾对1项主张“确定文案、缩小范围”并保存“管辖权”的审议。
讲到这类涉及主权争议的“混合争议”，不得不提另外一个同样按照《公约》附件七提起的查戈斯海洋保护区案（毛里求斯诉英国）。此案也涉及到在“混合争议”中仲裁庭的管辖权问题。
毛里求斯将领土主权争议包装成对“沿海国”的解释问题，被仲裁庭识破，认为此类需求并非关于《公约》第288条“解释或适用《公约》的争端”。最后，仲裁庭认为毛里求斯所提出的需求仲裁庭没有管辖权或不必行使管辖权。
可见，领土主权争议这一实质问题不能被一方通过需求包装而绕开；再者，仲裁庭确有义务，剥开一方的包装需求，找出真正的诉因。
本案中，根据1998年西班牙诉加拿大的渔业关系权案，“仲裁庭”自身已经意识到了要以“客观的标准来判定双方的争端”，“仲裁庭”更加要特别观察区分“争端本身和双方用来支持自己需求的论点”。
然而，在实际裁决中，“仲裁庭”似乎并没有将这一客观标准完全贯彻彻底，而是象征性地反复提及“菲方并未要求仲裁庭裁决领土主权争端”，从而直接支持了菲方包装后的需求，忽略了本案的争端实际上将潜在地涉及对领土主权的裁定，以及菲方的诉讼目标即是否定中国主权主张、推进菲方在主权争端中地位的这一争端实质。
举例来说，菲方第4项需求的领土主权争端性质就非常明显。菲方要求仲裁庭裁决“美济礁、仁爱礁、渚碧礁属于低潮高地，不能产生领海、专属经济区、或者大陆架权利，不能通过占有或者其他行为所获得。”菲方的需求含蓄了中国实际控制这些岛礁并享有主权的事实。如果"仲裁庭"裁决支持菲律宾的需求，那么不就实际上否定了中国的领土主权主张，不就实际上间接推进了菲律宾基于专属经济区覆盖这些岛礁从而获得岛礁全部权的主张了么？这难道不就是在对领土争端进行裁决么？
审查岛礁地位是“仲裁庭”的越权
中方认为，南海部分岛礁的性质和海洋权利问题，与主权问题不可割离。在主权争端未处理的情况下，菲律宾要求“仲裁庭”先行评估中国的海洋权利主张是否符合《公约》的规定，是本末倒置。审查岛礁地位也影响中菲今后的海域划界协议，而与划界有关的争端已经在2006年被中国依据298条的管辖权例外声明所排除。
“仲裁庭”认为，虽然目前不能就纠纷的确切范围进行认定，但中菲间的争议仍确实存在。菲律宾第3、4、6、7项需求反应出争端涉及南海岛礁的地位和海洋权利来源问题，涉及对《公约》第121条的适用和解释，因为此仲裁庭有管辖权。
通常来说，确认主权、岛礁定性、海域划界是一个循序的过程，要划界，要先明确岛礁性质，而要明确岛礁性质，要先明确岛礁主权。
在日本外大陆架划界案中，对比冲之鸟礁是“岛”还是“礁”，日本、中国和韩国曾有过激烈的辩论，最后，联合国大陆架界限委员会就决策不对小组委员会撰写的有关冲之鸟礁南部的kpr区块的建议“采取行动”。
可见，即使在主权无争议而对岛礁性质有异议的情况下，也会影响划界；更何况本案是在岛礁主权尚有争议的情况下，“仲裁庭”更不应该贸然介入，直接进行定性，进而影响划界。
所以，本文强调划界是一个整体性（holistic）的工程（易显河，the south china sea arbitration (the philippines v. china): potential jurisdictional obstacles or objections）。在岛礁主权存在争议的前提下，“仲裁庭”如果依据菲方包装的需求，选择性地、割裂地对菲方所选的中方南海岛礁的地位进行评估，是不审慎的。因为，当菲方需求的岛礁定性对日后中菲划界产生根本影响，甚至可能导致日后划界不再必要时，这一岛礁定性争端的实质就是由“仲裁庭”越权的、提前的、实质的海域划界了。
历史性权利“仲裁庭”也管不着
“仲裁庭”认为，菲律宾第2项需求是在请求对中国在南海历史性权利（historic rights）的主张的合法性进行评判。“仲裁庭”考虑到该问题的管辖权取决于此历史性权利的本质及其是否是《公约》第298条的管辖权例外，因为此保存对第2项需求的管辖权问题审查至实体问题仲裁阶段。
中国在断续线内主张的海洋权利首要包括两类：一类是《公约》规定的主权权利和管辖权，另一类是中国主张的历史性权利。“仲裁庭”在裁决书第399段的关联论述，也印证了在南海确实存在两类不同的海洋权利。
我们认为“仲裁庭”不论在实体阶段还是管辖权阶段裁决时，都应该排除对需求2的管辖权。
首先，如果对比南海海域的主权权利和管辖权进行裁决，则落入对南海的领土主权争端中，“仲裁庭”没有管辖权。退一步讲，对于这一部分海洋权利，不论菲律宾还是中国都主张依照《公约》规定来明确南沙群岛的领海、专属经济区和大陆架范围，并不存在真实的争议，仲裁庭也不必行使管辖权。
其次，如果对比中国主张的历史性权利进行裁决，则涉及对历史性权利的解读及其与《公约》的关系。那么“仲裁庭”是否有管辖权呢？答案也是否定的。
中方认为，中国在南海的活动已有2000多年的历史，同时是中国最早发现、命名和开发经营南海岛礁，最早并持续对南海岛礁实施主权管辖。南海断续线的历史比《公约》要长，《公约》也并不是国际海洋法的所有。而菲律宾则认为“《公约》取代了先于它产生的‘历史性权利’并使之无效”。
实际上，《公约》承认并尊重历史性权利，《公约》和历史性权利不是一方取代另一方的关系，而是并行快速发展的。
因为此，具体到南海争端上来，若要审查中国在南海是否存在历史性权利、存在何种历史性权利，必然涉及对历史性权利制度本身的深究。如果将“历史性权利”视同于《公约》规定的“历史性全部权”等概念，则其已经在2006年被中国依据298条的管辖权例外声明所排除，“仲裁庭”没有管辖权；而如果“历史性权利”是《公约》之外存在的“权利”，则不属于“解释或适用公约”的问题，所以“仲裁庭”依然没有管辖权。
拆析至此，可以得出以下几点结论： 1、菲律宾将本案争议定性为海洋权利争端属于混淆视听，本案争议的实质仍然是领土主权争端和海洋划界争端。领土主权争端不在《公约》的解释或适用范围内，不受“仲裁庭”管辖。海域划界争端已在中国2006年的声明中，被确定排除在“仲裁庭”管辖范围之外。
2、主权、定性和划界是一个循序、系统、整体的过程，对岛礁性质的判定影响划界。进一步的，中菲之间对岛礁主权尚有争议，“仲裁庭”在此情况下介入解决，必然影响中菲两国日后的海洋划界，实质上是在进行越权的、提前的、实质的海洋划界。
3、中国在南海断续线内主张的海洋权利的问题是领土主权问题，也是历史性权利问题。不论作出何种认定，“仲裁庭”都没有管辖权。
总来说之，在所谓“南海仲裁案”中，管辖权裁决对于争端性质的论证是不充分的。“仲裁庭”应有义务剥开一方的包装需求，找出真正的诉因，并真正做到如其所说的，“剥离出案件真正的问题并明确需求的对象”。
（王丹维，厦门大学南海研究院博士研究生、《中国海洋法学评论》副；何佳伟，律师、哈佛法学院法学硕士、清华法学院法学学士。高杨和周小琪对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方法：info@chineseinitiative。）
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